A questão que anteriormente parecia estar resolvida e que frequentemente orientava as decisões dos empresários diante de dificuldades no fluxo de caixa foi reavaliada pelo STJ em um julgamento recente. Antes, a falta de repasse do ICMS corretamente declarado resultaria apenas em medidas convencionais de cobrança pelo Fisco, como protesto da dívida e execução fiscal. Isso se baseava na interpretação de que a Lei nº 8.137/90, que trata dos crimes tributários, não considerava crime o não pagamento do ICMS, uma vez que a lei listava apenas condutas específicas como criminosas. No entanto, o STJ passou a entender que deixar de repassar o ICMS ao Fisco, ao incluir o valor do imposto no preço do produto final e não repassá-lo, configuraria crime de apropriação indébita tributária. Esse entendimento, porém, se aplica apenas a casos específicos, como o ICMS de substituição tributária. A recente decisão do STF de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também influenciou essa interpretação. Portanto, é recomendável que empresários em situação de inadimplência revisem seus débitos cuidadosamente em busca de formas alternativas de pagamento, como a compensação com precatórios. Isso é especialmente relevante no Estado de São Paulo, onde as dívidas de ICMS foram atualizadas com juros elevados por um longo período, podendo resultar na possibilidade de buscar um habeas corpus preventivo para evitar a instauração de investigações ou ações penais até que o valor devido seja corretamente definido.