A contestação judicial da exigibilidade de tributos e a subsequente recuperação de valores pagos indevidamente tornaram-se comuns para as empresas devido a políticas tributárias muitas vezes mal planejadas, que buscavam resolver problemas complexos com soluções simplistas. Esse cenário leva os empresários a litigarem com o Fisco, já que o governo busca aumentar a arrecadação de forma indiscriminada, enquanto os empresários, enfrentando o “custo Brasil”, são obrigados a recorrer a disputas judiciais que geralmente levam anos para serem resolvidas (e nem sempre da maneira esperada, como evidenciado pelas repetidas modulações dos efeitos das decisões, que restringem os benefícios para os contribuintes).

Além das incertezas já presentes, a Receita Federal, em nível federal, insistia em incluir os créditos recuperados na apuração do lucro, impactando o IRPJ e a CSLL.

Um exemplo é a Solução de Consulta nº 91 – COSIT, que orientava que os créditos resultantes de decisões judiciais definitivas sobre tributos pagos indevidamente deveriam ser reconhecidos como parte do resultado ajustado no período em que se tornassem disponíveis legalmente. Essa consulta foi feita por um contribuinte que havia obtido sucesso na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Essa orientação se baseou em um ato administrativo anterior da própria Receita Federal, o Ato Declaratório Interpretativo nº 25/2003, que estabelecia que os valores restituídos de tributos pagos indevidamente seriam tributados pelo IRPJ e pela CSLL se, em períodos anteriores, tivessem sido considerados como despesas dedutíveis para cálculo do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Esse ato normativo determinava que o reconhecimento deveria ocorrer no trânsito em julgado da sentença judicial que definia o valor a ser restituído ou na data de expedição do precatório.

Assim, a SC 91 afirmou que os créditos judicialmente reconhecidos deveriam ser considerados na determinação do lucro real. No entanto, essa consulta ultrapassou a mera interpretação das normas tributárias ao incluir, como receita sujeita a tributação, os acréscimos incidentes sobre o indébito tributário (taxa Selic).

Posteriormente, o STF definiu que os juros de mora não estão sujeitos ao imposto de renda e à CSLL, pois visam principalmente compensar perdas reais, não resultando em aumento do patrimônio do devedor (RE 1.063.187). A tese estabelecida foi a seguinte: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos devido a repetição de indébito tributário”.

Essa decisão foi baseada em critérios semelhantes a um caso anterior (Recurso Extraordinário nº 855091), que concluiu pela não incidência de imposto de renda sobre juros de mora recebidos em caso de atraso no pagamento de salários.

Apesar de ainda não concluído, o STF já possui maioria favorável à tese proposta pelo relator. Empresas que tenham se beneficiado de decisões judiciais definitivas e que tenham seguido a orientação anterior de tributar a Selic da mesma forma, podem, ao final do julgamento, buscar a restituição dos valores pagos a mais a título de IRPJ e CSLL.