A tese conhecida como exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS resultou na publicação de vários atos normativos pela Receita Federal, desde o julgamento dessa tese em 2017, com o objetivo de restringir ou afastar tal entendimento. Por exemplo, houve orientações do Fisco determinando que o ICMS a ser excluído deveria ser o valor efetivamente pago e não o montante destacado (uma posição que foi modificada durante o julgamento dos embargos de declaração pelo STF).
Além disso, a Receita Federal emitiu o Parecer COSIT 10 de 01º de julho, que estabelecia a exclusão do ICMS pago em operações anteriores no momento em que as empresas se creditassem no regime de não cumulatividade. Esse entendimento quase equiparava os créditos de PIS e COFINS aos créditos escriturais de ICMS, o que não é apropriado para esse tipo de contribuição que segue critérios distintos de aproveitamento de crédito.
Na prática, isso resultaria na redução do crédito dos contribuintes ao adquirirem insumos sujeitos a ICMS, uma vez que o crédito seria diminuído ao abater o ICMS estadual pago na operação anterior.
No entanto, a orientação da Receita Federal foi posteriormente contestada no Parecer nº 14483/2021, emitido pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que afirmou que não seria possível recalcular os créditos das operações de entrada com base apenas no conteúdo do acórdão, uma vez que a questão não foi discutida nos autos.
Em resumo, o posicionamento da Procuradoria foi de limitar o alcance e os efeitos da decisão sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, uma vez que a questão da tomada de créditos (uma norma jurídica independente) não estava em discussão nesse caso, mas sim o critério material de incidência das contribuições mencionadas.
Assim, cabe ao contribuinte decidir se mantém ou ajusta sua prática considerando o custo de aquisição do produto ao tomar créditos.