Em 26 de outubro de 2022, o Superior Tribunal de Justiça começou a julgar o tema de número 1008, que permite a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando calculados pelo Lucro Presumido. Com a Ministra Relatora Regina Helena votando a favor, o Ministro Gurgel de Faria irá apresentar seu voto em 08/03/2023, após solicitar mais tempo para análise. A situação atual é favorável aos contribuintes. Em casos anteriores, o STF definiu o conceito de faturamento, como no tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), onde foi estabelecido que o ICMS não constitui receita ou faturamento, mas sim um encargo incidente na comercialização de mercadorias, não sendo parte efetiva do faturamento do contribuinte. Assim, é razoável aplicar a mesma lógica no cenário atual, argumentando que a base de cálculo do IRPJ e CSLL não deve incluir tributos como o ICMS, por não se enquadrarem no conceito de faturamento. O objetivo é evitar a tributação de valores que não se caracterizam como faturamento. Além disso, é válido ressaltar que a interposição de um Mandado de Segurança antes de 08/03/23 pode possibilitar aos contribuintes, em caso de decisão favorável, a recuperação de créditos dos últimos 5 anos nos quais foi feito o recolhimento conforme os critérios mencionados (com inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL). Diante da alta probabilidade de êxito para os contribuintes, é aconselhável que as empresas optantes pelo Lucro Presumido, desde que sejam contribuintes do ICMS, considerem a viabilidade de entrar com uma ação para debater o tema antes do final do julgamento.
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